Em decisão inédita, o Tribunal Administrativo Tributário de SC em sessão realizada na tarde da última 3ª feira - 28/09/10 pela Câmara Especial de Recursos do Tribunal Administrativo Tributário, decidiu por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial e por maioria (9 x 1) dar-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, cancelando o ato fiscal, por não ser permitido pela administração tributária distinguir onde a lei não distingue, para figurar o produto pão, como integrante da cesta básica, sem qualquer restrição, com direito aos benefícios da redução da base de cálculo.A sessão julgava notificação do lançamento tributário lavrado sob a acusação de que a Recorrente teria deixado de submeter parte das operações tributáveis à incidência do ICMS, comprovado pela utilização de base de cálculo reduzida para apurar o imposto devido na saída de pães especiais da marca "Seven Boys", sem amparo na legislação.
No julgamento de primeiro grau o Julgador de Processos Fiscais - JPF conheceu da reclamação e deu-lhe provimento para cancelar o lançamento tributário. Ao fundamentar sua decisão disse que o pão é um produto de consumo popular tributado pela alíquota de 12%, nos termos da alínea "d", do inciso III, do artigo 26, do RICMS/01, e com o benefício, nas operações internas, de redução da base de cálculo do imposto em 41,667%, o que equivale a alíquota efetiva de 7% de ICMS, concedido aos produtos da cesta básica. Disse ainda que segundo informou a Recorrente, mais de 95% dos ingredientes que constituem os produtos autuados são farinha de cereais, água e fermento. A adição de sal, gorduras, ovos, adoçantes e conservantes à massa básica do pão (mistura de farinha de cereais, água e fermento) não descaracteriza o produto resultante como pão e não impede sua classificação como produto da cesta básica.
No julgamento do Recurso de Ofício em segundo grau, a Segunda Câmara restabeleceu o ato fiscal, porém, reduziu o valor da multa ao percentual de 75%, nos termos do artigo 52, "Caput" da Lei Estadual nº 10.297/96.
Como ocorreu dispersão de votos, no confronto entre os votos da Conselheira Relatora Rosemari Dilma da Silva, que conheceu do recurso de ofício e deu-lhe provimento para restabelecer a notificação fiscal por restar caracterizada a infração, e o voto do Conselheiro representante da FECONTESC no TAT/SC, Luiz Cláudio Momm, que conheceu do recurso e negou-lhe provimento para manter a decisão singular por seus próprios fundamentos, essa votação foi decidida com o voto de desempate do Senhor Presidente. Este recurso está respaldado exatamente nessa votação intermediária que, como dito, foi decidida com o voto de desempate.
Em terceiro grau (recurso especial) a Recorrente alegou, em síntese, que a decisão da Segunda Câmara "ultrapassou o limite da interpretação e pretendeu legislar sobre a matéria, tornando por escrito àquilo que não consta do texto legal". No mérito, argumentou a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir parte do crédito tributário, com base no artigo 150, § 4º do CTN. Sustentou que a decadência é matéria de ordem pública, podendo ser alegada a qualquer momento pela parte, bem como, reconhecida de ofício pelos julgadores. Quanto à notificação, argüiu que a legislação tributária vigente à época dos fatos, não especificou o tipo de pão alcançado pelo benefício de redução da base de cálculo do ICMS. Utilizou apenas a expressão "pão" de forma genérica. Uma vez concedido determinado incentivo fiscal pelo legislador, não pode o Executivo restringir a eficácia ou impor limites à lei. O conceito de pão no sentido literal é o "alimento feito com farinha, especialmente de trigo, amassada com água e fermento e assada ao forno". Por essa razão, sendo seus produtos alimentos feitos de farinha amassada com água e fermento e assados ao forno, também são pães. Aduziu ainda a defesa da Recorrente que seus produtos "foram excluídos da possibilidade de aproveitamento do benefício porque possuem outros ingredientes, tais como: açúcar, ovos, margarina, glicose de milho, gorduras vegetais, conservantes, etc. No entanto, estes ingredientes não alteram a condição de pão dos produtos da Recorrente". Sustentou que a Resolução Normativa da COPAT nº 61/2008 diferenciou os pães que estariam alcançados pela redução da base de cálculo. Sendo assim, se houve mudança de interpretação da legislação, esse novo posicionamento apenas pode se aplicar para os fatos geradores que ocorreram a partir de sua publicação.
O benefício previsto no artigo 11, I, "g", do anexo 2 do RICMS/SC-01 prevê:
Artigo 11 - Nas operações internas com produtos da cesta básica a base de cálculo do imposto será reduzida (convênio ICMS 128/94):
I - em 41,66% na saída das seguintes mercadorias:
...
g) pão;
A norma legal deve ser interpretada literalmente. Não impõe a legislação qualquer restrição a sua aplicação. Não especifica qual tipo de pão deve ou não ser beneficiado pela redução. O que importa é o preço menor ofertado ao consumidor.
Pão, no sentido estrito do termo, é "alimento feito de massa de farinha de trigo ou outros cereais, com água e fermento, de forma arredondada ou alongada, e que é assado no forno" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).
O benefício fiscal só abrange os casos especificados, sem ampliações. Assim, cucas, bolos, biscoitos, não podem ser tidos como pão. Se o objetivo fosse aplicar o benefício fiscal apenas a determinados tipos de pães estes deveriam estar expressamente relacionados no dispositivo legal ou, então, terem sido estabelecidos critérios objetivos para classificar e diferenciar os tipos de pães que teriam direito a redução da base de cálculo.
Como a legislação estadual utilizou o termo "pão" sem identificar sua característica, todos os produtos que se enquadram no conceito de pão tem direito ao benefício fiscal. A Fazenda Estadual, ao receber as GIAS e carimbar notas fiscais nos Postos de Fiscalização, tinha pleno conhecimento de que produto se tratava e sem se opor à suposta irregularidade, convalidou o procedimento adotado, a cada passagem pelo posto fiscal.
Face ao exposto e à proibição de se distinguir onde a Lei não distingue, como querer tributar, tirando o benefício da redução da base de cálculo de produto relacionado como integrante da cesta básica, pão, não coube outra decisão pela Câmara Especial de Recursos do TAT/SC senão dar provimento ao recurso e cancelar a notificação fiscal.
Como ficou a votação do recurso especial:
O Conselheiro Relator NERI SCHÜTZ (representante da FACISC) VOTOU: Conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, cancelando o ato fiscal, por não ser permitido distinguir onde a lei não distingue, e estar o produto pão, como integrante da cesta básica, sem qualquer restrição, com direito aos benefícios da redução da base de cálculo. Foi acompanhado no voto pelos Conselheiros Deonísio Koch (fazenda), Eduardo Luiz Collaço Paulo (representante da FCDL), Cássio Schappo (representante da FIESC), Oscar Falk (fazenda), Luiz Cláudio Momm (representante da FECONTESC), Marcilino Jucemar Bonorino Figueiredo (fazenda), Diogo Henrique Otero (representante da FAMPESC) e Ângelo Luiz Tonello (fazenda).
O Conselheiro Lauro José Cardoso (fazenda) VOTOU: Conheço do Recurso Especial e nego-lhe provimento para manter o acórdão recorrido por seus próprios fundamentos.
Fonte: ITCNET Mail
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